En el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 437/2022 de 31 de mayo, el Alto Tribunal ha abogado por flexibilizar la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el interés superior del menor.

En el caso mencionado, el padre había solicitado la atribución de la guarda y custodia del menor oponiéndose a la atribución de la custodia exclusiva a la madre invocando una serie de problemas psiquiátricos y de consumo de alcohol de ésta. La madre también solicitó la atribución de la guarda en exclusiva para ella. Sin embargo, el Ministerio Fiscal solicitó la guarda y custodia compartida.

Reconoce el Alto Tribunal que en numerosas sentencias de la Sala se ha reiterado que para la adopción de la custodia compartida es necesario que la solicite uno de los dos progenitores, pues se precisa de una decisión basada en un plan contradictorio que garantice el éxito de la institución en beneficio del menor.

Sin embargo, en este supuesto, el Ministerio Fiscal solicitó la custodia compartida a pesar de que ninguno de los progenitores lo hubiera solicitado y de que el auto de medidas provisionales le atribuyera a la madre la guarda y custodia exclusiva con visitas del padre, puesto que según refiere, la forma en la que finalmente se desarrolló el régimen fue equivalente a una custodia compartida (hasta el momento el menor había pasado 14 noches con el padre y 15 o 16 noches al mes con la madre, por semanas de lunes a lunes para evitar conflictos entre los progenitores, manteniéndose el sistema de vacaciones por mitad en navidad y semana santa y en verano).

De tal manera que, atendiendo a este dato, la razón por la que el juzgado adoptó la custodia compartida no se basó en el mero hecho de que la solicitara el fiscal, ni en la bondad abstracta de este sistema de guarda compartida, sino en el dato, según dice literalmente la sentencia del juzgado de que "en la actualidad de hecho se está llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida con fines de semana alternos de viernes a lunes, más los martes y jueves con pernocta las semanas que los fines de semana el menor no está con el padre, y con visitas las semanas que los fines de semana el menor si lo pasa con el padre, no habiéndose aportado elemento probatorio alguno de que ello no haya resultado adecuado para el menor".

La Audiencia, confirmó el criterio del juzgado, pues no constaban incidentes surgidos con ocasión del mismo.

En atención a lo expuesto el Tribunal Supremo termina indicado que Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor.

Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental (STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

Por estas razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara.

El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor.

Es decir que, según el Alto Tribunal, en los procedimientos de familia las normas procesales no deben ser rígidas, sino más bien todo lo contrario, debemos entenderlas de forma "flexible" buscando siempre el interés del menor. Sin embargo, y tras esta reflexión, cabe preguntarse si no es un error alterar las normas procesales previstas en nuestro ordenamiento jurídico en función de la materia que estemos enjuiciando, dejando al arbitrio del juzgado de turno cuándo flexibilizar la norma y cuándo aplicarla de forma literal.